Boşanma
davaları ile birlikte en çok gündeme gelen konulardan biri de hiç
şüphesiz müşterek çocuklar açısından velayet konusudur. Zira boşanma ile
birlikte sadece eşler arasında değil; evlilik birliği içinde dünyaya
gelen müşterek çocukların da hukuki durumu düzenlenmektedir. Bu açıdan
boşanma davasının davacı ve davalı olmak üzere eşler arasında olduğunu
belirtmekle birlikte boşanmanın sonuçlarının eşler dışında müşterek
çocukları hatta 3. kişileri dahi etkileyebildiğini söylemek yanlış
olmayacaktır.
Velayet, boşanma davası ile birlikte talep
edilmelidir. Zira müşterek çocuklar açısından velayet düzenlemesinin
bulunmadığı bir boşanma kararına hükmedilmesi mümkün değildir. Bu açıdan
taraflar, genellikle kusur incelemesine dayalı olarak velayet talebinde
bulunmaktadırlar. Oysaki boşanma davasının gerekçeleri ve sonuçları
arasında kusur önemli olsa da velayet açısından kusur önemsizdir. Burada
önemli olan tek unsur, çocuğun üstün menfaati gereği hani ebeveyn
yanında hayatına devam etmesi gerektiğidir. Dolayısıyla hakim burada çok
katmanlı bir araştırma içine girerek değerlendirmelerde bulunacaktır.
Tıbbi
açıdan 0-3 yaş arasındaki çocukların ne olursa olsun anne bakım ve
şefkatine ihtiyaç duyduğu tartışmasızdır. Zira bu yaştaki çocuklar gerek
beslenme, gerek bakım açısından annenin bakımına, ilgisine ve sevgisine
muhtaçtır. Türk hukuk yargılaması açısından bu kategoride bulunan
çocukların, annenin çocuğa yönelik herhangi bir saldırgan ya da sosyal
tehdidi bulunmaması halinde çoğunlukla velayetinin anneye verildiği
hususu sabittir. Fakat böyle bir durumun varlığı halinde; örneğin
annenin uyuşturucu bağımlısı olması ya da şiddet eğilimli olması halinde
hakim bu konuyu evleviyetle inceleyecek; gerekirse çocuğun sosyal
hizmetler bünyesinde bakımının yapılmasına dahi karar verebilecektir.
Bu
yaş aralığındaki çocukların, 0-3 yaş aralığındaki çocuklara nazaran
anne bakım ve şefkatine görece daha az ihtiyaç duyduğu sabittir. Fakat
bu yaş grubundaki çocukların velayet hakkının anneden alınarak babaya
verilmesi için güçlü ve inandırıcı gerekçeler sunulması gerekmektedir.
Zira bu yaş grubundaki çocuklar da daha küçük yaştaki emsallerine göre
yine anne bakım ve şefkatine muhtaçtır. Annenin bakımı engelleyen bir
davranışının ya da suçunun bulunmaması halinde babaya velayet hakkının
verilebilmesi, ancak annenin bakamayacak derecede yoksul olması ve buna
binaen bu yönde talebinin bulunmasına bağlıdır.
Bu
yaş grubundaki çocuklar, daha küçük yaştaki emsallerine nazaran anne
bakım ve şefkatinden daha uzaktır. Zira gerek beslenme, gerekse barınma
açısından bireysel özellikleri daha fazla gelişmiştir. Okul çağı olarak
da adlandırılan bu dönemde çocuk açısından en önemli unsur, tarafların
sunacakları sosyal ortam ile birlikte eğitim, maddiyat gibi dış
etmenlerdir. Zira çocuğun kalacağı oda, gideceği okul, bineceği araba
dahi önem kazanmaktadır. Fakat önemle belirtmek gerekir bu unsurlar tek
başına yeterli değildir. Hakim bu konuda çok geniş bir takdir hakkına
sahiptir. Karar aşamasındayken yukarıda bahsettiğimiz unsurların yanında
çocuğun hangi taraf yanında kalmak istediğine de dikkat edecektir. Bu
kapsamda çocuğun tercihi ve fikri, uzman pedagog aracılığıyla alınan
rapor ile dosyaya sunulacaktır.
Daha
çok lise çağı diyebileceğimiz dönemdeki çocukların velayet hakları
konusunda anne ve babaların büyük bir uyuşmazlık ile çocuğun
psikolojisini de sarsacak davranışlar sergilemesi ne yazık ki sık
gözlenir olgulardandır. Bu yaş grubundaki çocukların ebeveynlerinin ya
çocukların velayetini hiç istememesi, velayetin karşıda kalmasını
istemesi ya da velayetin kendisine verilmesi ile çocuğu paylaşamadığı
hususu ön plana çıkmaktadır. Bu yaş grubundaki çocukların velayet
hakkının verilmesinde hiç şüphesiz, artık anne ya da baba bakımına
ihtiyaç duymadan kendi ihtiyaçlarını karşılayabilecek çocuklara
sunulacak imkanlar başlı başına önem kazanmaktadır. Bununla birlikte
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne göre bu yaş grubundaki
çocukların velayet hakkı verilirken mutlaka çocuğun da fikrinin alınması
gerektiği kabul edilmiştir.
Velayet
hakkı konusunda hiç şüphesiz en önemi unsur, çocuğun sağlığı ve
güvenliğidir. Bu unsurlar, öncelikli olarak değerlendirilir ve bu
unsurlardan biri açısından bile şüphe oluşması durumunda hakim velayet
konusunu ayrıntısıyla inceleyerek karar vermek durumundadır. Fakat bu
gibi ihlallerin olmadığı varsayımında çocuğun velayetinin anneden
alınarak babaya verilmesi istisna teşkil eder. Zira anne ile çocuk
arasındaki bağ, çocuğun doğumundan beri çok sıkı şekilde gelişmekte olup
çocuk ile baba arasındaki bağa nazaran daha somut ve daha güçlüdür.
Yine
de çocuğun geleceği ile ilgili ya da mevcut durumu ile ilgili yakın bir
tehlike içinde bulunması durumunda hakim hiç tereddüt etmeden çocuğun
velayetini anneden alıp babaya verebilecektir. Buna ilişkin olarak
Yargıtay nazarında verilmiş emsal kararlar; annenin uyuşturucu bağımlısı
olması, çocuğa yönelik sürekli şiddet içeren davranışlarda bulunması
gibi unsurlar gösterilebilmektedir.
Bir
İngiliz çiftin ülkemizde görülen yargılamasında talepleri doğrultusunda
verilen “Ortak Velayet” kararı, artık yargı kararlarına da konu
olmaktadır. Bu kapsamda çiftler, müşterek çocuğun geleceğini etkileyecek
sağlık, eğitim, maddiyat gibi konularda ortak karar almak isteyebilir.
Kaynağını uluslararası sözleşmelerden alan bu kurum uyarınca velayet
hakkı, boşanmadan önce olduğu gibi ortak idame ettirilerek çocuk
hakkında en uygun ve en müreffeh karara dayalı olarak dağıtılacaktır.